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저번에도 느낀 것이지만, jtbc 뉴스룸에는 법 전문기자가 없는 것 같다. 충원하시길.
오늘 뉴스룸에서 다루길래 명쾌하길 바랐는데, 법적 지식이 부족해서 그런지 두루뭉술하다.
그 이유는,
1. 태블릿pc의 증거능력의 문제,
2. jtbc 기자의 법적 책임의 문제, 즉, 태블릿pc(이하 태블릿1)에 대한 절도죄의 성립 문제와,
3. 태블릿이 최순실 소유인가의 문제
를 혼동하기 때문이야.
즉, 태블릿이 최순실 소유인지와 태블릿을 증거로 쓸 수 있는지는 상관이 없는 문제이기 때문에
최순실 소유니까 증거능력있다? 최순실 소유 맞다? 이딴 얘기를 하는 것, 또는 이딴 식으로 해명하는 것은, 문제의 본질을 해결하는 것이 아니야.
문제는 사인의 위법수집증거의 원칙이야.
아래에서는 이걸 사법시험 문제화시켜서 풀어보기로 하겠다.
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설문1.
jtbc 모 기자는, 문 닫은 블루k사무실에서, 관리자의 도움을 받아 문을 열고 들어가,
태블릿1을 가지고 나와서, 태블릿1의 여러 파일을 전송 복사 등을 하였는데,
후에 검사가 제출을 요하자, ‘네, 검사님’ 하면서 기꺼이 태블릿1을 제출하였다.
문1. 태블릿pc가 증거능력이 있는가?
문2. 모 기자는 무슨 죄가 성립하는가?
문3. 최순실이 자기 소유가 아니라고 하는 경우, 검사는 증거능력을 취득하기 위해 어찌해야 하는가?
문1
I. 논점의 정리
검사가 모 기자로부터 태블릿1을 임의제출받은 부분은 형사소송법 218조에 따라 영장없이 가능한 부분이므로 문제없다.
그렇다면, 태블릿1의 증거능력여부를 알기 위해서, 모 기자가 불법적으로 취득한 부분만이 문제가 되는 것이다.
이것은 결국, 사인이 위법하게 수집한 증거가 증거능력이 있는지의 문제이므로, 사인으 위법수집증거의 문제를 살펴본다.
II. 사인의 위법수집증거의 증거능력 여부
1. 위법수집증거
형사소송법 308.2에 따라 수사기관이 위법하게 수집한 증거는 절대 증거능력 없다.
그런데, 사안은 수사기관이 아닌 모 기자, 즉 사인이 위법하게 수집한 증거이므로, 사인에게도 위법수집증거법칙이 적용되는지 알아본다.
2. 사인의 위법수집증거의 증거능력
(1) 판례
판례는 사인이 위법하게 수집한 증거의 경우, 진실발견과 형사소추의 공익과, 개인의 인격권, 사생활의 자유라는 사익을 비교하여,
공익이 더 크다고 판단하면, 증거능력을 인정한다.
실례로, 판례는, 남편이, 아내와 바람피는 정부의 집에 불법 주거침입을 하여 타액이 묻는 휴지와 침대시트를 가지고 나와 재판정을 제출한 사건에서
증거능력을 인정했다. 썅년은 반드시 간통죄로 다스려야 할 공익이 더 크기 때문이다.
(2) 검토
사인이 위법하게 수집한 증거이더라도, 실체적 진실을 발견해야 한다는 공익이, 침해되는 개인의 인격권이나 사생활의 자유보다 크다면,
증거능력이 인정되야 한다.
III. 결론
모 기자는 태블릿1의 취득과정에서 절도죄 내지 점유이탈물횡령죄, 주거침입 등의 불법을 저질렀는데,
태블릿1과 그 내부의 자료들이 재판정에서 증거로 사용되는 경우에 최순실의 셀카, 친척의 사진 정도가 드러날 뿐이어서,
최순실의 인격이나 사생활에 어떤 침해를 가져오는지도 알기 어렵고, 무엇보다 태블릿1에 있는 자료들은 대부분이 최순실의 사생활과 관련된 자료가 아니다.
반면에, 태블릿1과 그 자료들이 증거능력이 없다면, 우리 특검의 수사가 어려워져 국정농단세력에 대한 형사소추가 어렵고,
국정농단이라는 범죄의 실체적 진실 발견이 곤란해지는 결과가 발생한다.
그렇다면! 사인인 모 기자가 불법으로 태블릿1을 취득하였다고 하더라도 태블릿1은 증거능력 있다!!!
문2.
I. 논점의 정리
사안의 모 기자는, 주거침입, 태블릿1과 그 내부 자료들에 대한 절도죄의 성부가 문제된다.
II. 주거침입죄의 성부
주거침임죄는 주거권자의 명시적, 묵시적 의사에 반해 주거에 들어가서, 사실상의 평온을 깨뜨리면 죄가 성립한다.
모 기자가 블루K 사무실에 들어갈 당시, 관리자가 문을 열어 들어갔으므로 묵시적 의사에 반한다고 보기 어렵고,
당시 블루K 사무실에 임대료를 계속 내고 있었다고 하더라도, 이미 사무실을 장래에 계속 비워둘 계획이었던 이상,
누구의 사실상의 평온을 깨뜨렸는지 알 수 없다. 고로, 주거침입죄는 성립하지 않는다.
III. 절도죄의 성부
1. 절도죄
절도죄는 타인의 점유하고 있는 타인 소유물을 의사에 반해 자기나 제3자의 점유로 옮기면 성립한다.
2. 태블릿1 내부자료가 재물인지 여부
절도죄의 객체는 재물이고, 재물은 유체물 내지 관리가능한 동력인데,
그 내부자료는 ‘정보’이므로 재물이 아니다.
그렇다면! 태블릿1 내부자료에 대해서는 절도죄가 성립하지 않는다.
3. 태블릿1에 대한 절도죄의 성부
(1) 구성요건 해당성
태블릿1의 소유자가 누구인지와 무관하게, 태블릿1은 모 기자의 것은 아니므로, 태블릿1은 타인소유물이고,
최순실이 태블리1을 버려두고 간 건지, 잠시 둔 건지와 상관없이, 태블릿1의 점유는 최순실 아니면 관리자의 점유이므로 타인점유이다.
따라서, 모 기자가 태블릿1을 취거해간 행위는 절도죄의 구성요건에 해당한다.
(2) 위법성조각사유
형법 제20조에 따르면, 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 않는다.
판례도 목적이 정당하고, 방법이 상당하고, 법익의 균형성이 있고, 긴급하며, 그 외 다른 수단이 없었다면 사회상규에 위배되지 않는 행위로, 행위의 위법성을 조각한다.
그렇다면, 모 기자가 태블릿1을 취거해간 행위는, 취재를 위한 것으로 목적이 정당하고, 관리자의 도움을 받아 양해하에 가져간 것으로 방법이 상당하며,
침해되는 최순실의 개인적 사생활에 비해 국민 관심사인 국정농단을 취재함으로서 얻는 공익과 형사소추의 공익이 더욱 크고,
JTBC가 밝힌 바대로 증거 인멸의 위험이 있어 긴급한 필요가 있었으며,
최순실이 독일에서 귀국하길 기다리거나 연락을 취할 방도도 달리 없었던 이상 다른 수단이 없었으므로,
사회상규에 반하지 않는 행위이다.
(3) 소결
모 기자는 절도죄의 구성요건에는 해당하나, 위법성이 조각된다.
IV. 결론
JTBC 모 기자는 사실상의 평온을 깨드리지 않아 주거침입죄가 성립하지 않는다.
태블릿1 내부자료들은 정보에 불과해 이에 대한 절도죄는 성립할 수 없다.
태블릿1에 대해서는 그 취거행위는 구성요건에는 해당하나, 사회상규에 반하지 않는 행위로서, 위법성이 조각된다.
그렇다면! 결국, 모두 무죄이다!
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문3. (이건 억지로 문제화시킨 거라서 그냥 서술)
최순실의 소유냐의 문제와 증거능력의 문제는 아무런 관련이 없다.
최순실의 소유라고 해서 없던 증거능력이 생기지 않고,
소유가 아니라고 해서 있던 증거능력이 소멸하지 않는다.
따라서 최순실이 자기의 것이 아니라고 주장하는 것은,
증거능력에 대해 부동의한다는 의사표시일 뿐이므로,
이 경우, 검사는
전문증거라면 전문법칙에 따라 증명하고, 그밖에 증거라면 과학적 입증에 따라 최순실의 것임을 입증하면, 무조건 증거능력있다.
가령, 박근혜와 최순실의 대화가 적힌 A4 서류가 태블릿1 안에 있다면, 그 A4서류는 피고인의 진술서로서, 최순실이 부인한다 하더라도
형사소송법 313조2항에 따라 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다
그밖에 비전문증거의 경우에도 디지털 포렌식에 따라 최순실의 것임이 입증되면 최순실의 유죄 인정의 증거로 쓸 수 있다.
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JTBC 보도에서 자꾸 최순실 거 맞다, 이런 보도를 하는 건 전혀 도움 안된다.
최순실 꺼 맞다고 위법 수집한 게 아닌 게 아닌 거고,
위법 수집했다고 해서 증거능력 없는 것도 아니야.
최순실 꺼 맞는지는 검찰이 과학적으로 입증하는 것이고 입증하기 쉽지. 실제 입증했다 하고. 더 이상 왈가왈부 할 필요 없다.
그건 그렇고.
나 사시준비생인데 사시가 없어져서 운둔형 외톨이됐다.
JTBC에서 사시 존치 쪽으로 보도 좀 내주세요.
사시존치 보도 좀 내주세요~~~!!!
저처럼 실력 있는 사람이 법조인이 되게 해주세요~~!!!
로퀴들은 이렇게 분석 못해요. 진짜입니다.
감사합니다.
출처 : dcinside.com